El cuidado personal de los hijos : LegislaciĆ³n aplicable, tratamiento doctrinario y jurisprudencial en Chile
Cargando...
Fecha
2011
Profesor/a GuĆa
Facultad/escuela
Idioma
es
TĆtulo de la revista
ISSN de la revista
TĆtulo del volumen
Editor
Universidad AndrƩs Bello
Nombre de Curso
Licencia CC
Licencia CC
Resumen
La situaciĆ³n general de los menores en el derecho ha sufrido importantes transformaciones en las Ćŗltimas dĆ©cadas, es asĆ como la antigua visiĆ³n que concebĆa al niƱo como una suerte de individuo incompleto, o en proceso hacia la plena personificaciĆ³n, ha sido progresivamente reemplazada por el reconocimiento de su carĆ”cter de sujeto cabal de derechos1. Lo cual se encuentra consagrado tanto en Tratados Internacionales, como en la normativa interna de cada paĆs.
Esta realidad, si bien apunta a otorgar un foco de mayor protecciĆ³n de parte del Estado y de quienes detentan el cuidado del menor, conlleva necesariamente a considerar que los niƱos forman parte de este proceso de bĆŗsqueda de soluciones, y que tambiĆ©n pueden tener voz. Tanto es asĆ, que hoy se mira como un principio transversal en el Derecho de Familia el interĆ©s superior del niƱo; y particularmente en Chile, se da cabida en los procesos donde se ventilen conflictos de tuiciĆ³n, como un criterio de atribuciĆ³n que debe tener a la vista el juez; el derecho de los niƱos de ser oĆdos.
Por otra parte, tradicionalmente se indicĆ³ que la familia, desde un punto de vista psicolĆ³gico, se funda en la autoridad del padre, y que la madre tiene una funciĆ³n principalmente afectiva, sin embargo, esta identificaciĆ³n de roles no permanece actualmente con la misma fuerza. En efecto, frente al entendimiento que la mujer tiene una condiciĆ³n especial, derivada de su naturaleza femenina, para ser madre, surge la comprensiĆ³n que tanto la maternidad como la paternidad se desarrollan mediante el apego, es decir, por medio de la cercanĆa que se genera entre el que cuida al menor, ya sea el padre o la madre. Hoy la tendencia es a igualar cada vez mĆ”s los roles, y en seƱalar que ambos son aptos para asumir la funciĆ³n de asistir y velar por el crecimiento del hijo.
En consecuencia, no es posible esteriotipar al padre o a la madre, como llamados a cumplir una determinada funciĆ³n en la crianza y educaciĆ³n de sus hijos; si no que se deberĆ” atender a las particularidades del caso que se presenta. Esto debido a que muchas veces los deberes y derechos que emanan de la autoridad paterna deben cumplirse en un contexto de crisis familiar, en el cual tanto los progenitores como los menores deben adaptarse y aprender a sobrellevar.
Nuestra legislaciĆ³n si bien no ha estado exenta de crĆticas frente al tema del cuidado personal, ha sido notoriamente propensa a buscar soluciones, lo cual se plasma en las diversas reformas que se han llevado a cabo a lo largo de nuestra historia, particularmente con la entrada en vigencia de la Ley de FiliaciĆ³n NĀŗ 19.585, asĆ como tambiĆ©n con la Ley que crea los Tribunales de Familia y sus posteriores modificaciones. AdemĆ”s de los proyectos de ley que figuran actualmente en tramitaciĆ³n, cuya idea matriz es el principio de corresponsabilidad parental, consistente en el reparto equitativo de los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, y el modo de ejercerla cuando vivan separados.
Dada la relevancia de esta materia, y considerando lo anteriormente seƱalado, es que consideramos necesario identificar y analizar la figura de la tuiciĆ³n o cuidado personal de los hijos, lo cual serĆ” objeto del presente trabajo.
De este modo, en el CapĆtulo I intentaremos dilucidar el concepto, contenido y marco legal de este derecho-deber, ademĆ”s de verificar la evoluciĆ³n legislativa que ha habido en Chile respecto al cuidado personal de los hijos; tanto las modificaciones realizadas en el CĆ³digo Civil, como las que pretenden incorporar los diversos proyectos de ley que tratan sobre esta materia.
En el CapĆtulo II nos abocaremos a seƱalar las diferentes hipĆ³tesis de titularidad y ejercicio del cuidado personal, analizando a su vez cuales son los criterios que se aplican para determinar su atribuciĆ³n. Distinguiendo en este sentido; entre los hijos de filiaciĆ³n determinada y no determinada, y en el primer caso subdistinguir entre hijos de filiaciĆ³n matrimonial y no matrimonial; como tambiĆ©n aquellas situaciones en que por 7
muerte de algunos de los progenitores, o ambos, resulta necesario atribuir el cuidado personal de los hijos, el que deberĆ” ser entregado al padre o madre sobreviviente, si acredita aptitud suficiente, ya que en caso de inhabilidad grave se podrĆ” aplicar como criterio la ventaja por parentesco, o bien si fallecen ambos padres, la tuiciĆ³n corresponderĆ” preferentemente a los ascendientes del menor; finalizando dicho apartado con el anĆ”lisis de los criterios de atribuciĆ³n del cuidado personal cuando los padres del menor viven separados, destacĆ”ndose tres reglas de atribuciĆ³n; Primero, la regla de atribuciĆ³n legal, que se traduce en una regla general de preferencia materna; Segundo, la regla de atribuciĆ³n convencional, que incorpora la posibilidad de que los progenitores puedan acordar que los hijos no queden junto a la madre, sino al padre; Y tercero, la regla de atribuciĆ³n judicial, que determina que el juez puede alterar la atribuciĆ³n de la tuiciĆ³n, no sĆ³lo por las causales de inhabilidad de los padres, sino tambiĆ©n cuando el interĆ©s del hijo lo haga indispensable.
Por Ćŗltimo, consideramos necesario dedicar un estudio particular a las diversas problemĆ”ticas que surgen en situaciones de irregularidad familiar frente al cuidado personal de los hijos, destacando ciertos temas que han dado pie a grandes reformas en nuestro sistema filiativo, o aquellos en que el legislador sencillamente ha optado por no modificarlos, o bien, que estĆ”n actualmente en la palestra como āpendientes por resolverā. Puntos de significativa discusiĆ³n doctrinaria y legislativa, que serĆ”n desarrollados en el CapĆtulo III de nuestro trabajo.
De esta manera podemos esbozar en estos tres capĆtulos un anĆ”lisis de las diferentes posturas doctrinarias respecto al cuidado personal de los menores, determinando cuĆ”l es el verdadero alcance de este derecho-deber y el tratamiento que ha tenido el legislador frente a este tema, asĆ como tambiĆ©n poder dilucidar cual ha sido la tendencia de parte de nuestros tribunales de familia a la hora de resolver los diversos escenarios que conlleva una crisis familiar en relaciĆ³n a la tuiciĆ³n de los hijos.
Notas
Tesis (Licenciado en Ciencias JurĆdicas)
Palabras clave
Derecho de Menores Chile, Derecho de Familia