Celis Pérez, Juan AndrésGonzález Bartsch, Paulina AndreaFacultad de Ciencias Jurídicas2018-10-122018-10-122011http://repositorio.unab.cl/xmlui/handle/ria/7210Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas)La situación general de los menores en el derecho ha sufrido importantes transformaciones en las últimas décadas, es así como la antigua visión que concebía al niño como una suerte de individuo incompleto, o en proceso hacia la plena personificación, ha sido progresivamente reemplazada por el reconocimiento de su carácter de sujeto cabal de derechos1. Lo cual se encuentra consagrado tanto en Tratados Internacionales, como en la normativa interna de cada país. Esta realidad, si bien apunta a otorgar un foco de mayor protección de parte del Estado y de quienes detentan el cuidado del menor, conlleva necesariamente a considerar que los niños forman parte de este proceso de búsqueda de soluciones, y que también pueden tener voz. Tanto es así, que hoy se mira como un principio transversal en el Derecho de Familia el interés superior del niño; y particularmente en Chile, se da cabida en los procesos donde se ventilen conflictos de tuición, como un criterio de atribución que debe tener a la vista el juez; el derecho de los niños de ser oídos. Por otra parte, tradicionalmente se indicó que la familia, desde un punto de vista psicológico, se funda en la autoridad del padre, y que la madre tiene una función principalmente afectiva, sin embargo, esta identificación de roles no permanece actualmente con la misma fuerza. En efecto, frente al entendimiento que la mujer tiene una condición especial, derivada de su naturaleza femenina, para ser madre, surge la comprensión que tanto la maternidad como la paternidad se desarrollan mediante el apego, es decir, por medio de la cercanía que se genera entre el que cuida al menor, ya sea el padre o la madre. Hoy la tendencia es a igualar cada vez más los roles, y en señalar que ambos son aptos para asumir la función de asistir y velar por el crecimiento del hijo. En consecuencia, no es posible esteriotipar al padre o a la madre, como llamados a cumplir una determinada función en la crianza y educación de sus hijos; si no que se deberá atender a las particularidades del caso que se presenta. Esto debido a que muchas veces los deberes y derechos que emanan de la autoridad paterna deben cumplirse en un contexto de crisis familiar, en el cual tanto los progenitores como los menores deben adaptarse y aprender a sobrellevar. Nuestra legislación si bien no ha estado exenta de críticas frente al tema del cuidado personal, ha sido notoriamente propensa a buscar soluciones, lo cual se plasma en las diversas reformas que se han llevado a cabo a lo largo de nuestra historia, particularmente con la entrada en vigencia de la Ley de Filiación Nº 19.585, así como también con la Ley que crea los Tribunales de Familia y sus posteriores modificaciones. Además de los proyectos de ley que figuran actualmente en tramitación, cuya idea matriz es el principio de corresponsabilidad parental, consistente en el reparto equitativo de los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, y el modo de ejercerla cuando vivan separados. Dada la relevancia de esta materia, y considerando lo anteriormente señalado, es que consideramos necesario identificar y analizar la figura de la tuición o cuidado personal de los hijos, lo cual será objeto del presente trabajo. De este modo, en el Capítulo I intentaremos dilucidar el concepto, contenido y marco legal de este derecho-deber, además de verificar la evolución legislativa que ha habido en Chile respecto al cuidado personal de los hijos; tanto las modificaciones realizadas en el Código Civil, como las que pretenden incorporar los diversos proyectos de ley que tratan sobre esta materia. En el Capítulo II nos abocaremos a señalar las diferentes hipótesis de titularidad y ejercicio del cuidado personal, analizando a su vez cuales son los criterios que se aplican para determinar su atribución. Distinguiendo en este sentido; entre los hijos de filiación determinada y no determinada, y en el primer caso subdistinguir entre hijos de filiación matrimonial y no matrimonial; como también aquellas situaciones en que por 7 muerte de algunos de los progenitores, o ambos, resulta necesario atribuir el cuidado personal de los hijos, el que deberá ser entregado al padre o madre sobreviviente, si acredita aptitud suficiente, ya que en caso de inhabilidad grave se podrá aplicar como criterio la ventaja por parentesco, o bien si fallecen ambos padres, la tuición corresponderá preferentemente a los ascendientes del menor; finalizando dicho apartado con el análisis de los criterios de atribución del cuidado personal cuando los padres del menor viven separados, destacándose tres reglas de atribución; Primero, la regla de atribución legal, que se traduce en una regla general de preferencia materna; Segundo, la regla de atribución convencional, que incorpora la posibilidad de que los progenitores puedan acordar que los hijos no queden junto a la madre, sino al padre; Y tercero, la regla de atribución judicial, que determina que el juez puede alterar la atribución de la tuición, no sólo por las causales de inhabilidad de los padres, sino también cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Por último, consideramos necesario dedicar un estudio particular a las diversas problemáticas que surgen en situaciones de irregularidad familiar frente al cuidado personal de los hijos, destacando ciertos temas que han dado pie a grandes reformas en nuestro sistema filiativo, o aquellos en que el legislador sencillamente ha optado por no modificarlos, o bien, que están actualmente en la palestra como “pendientes por resolver”. Puntos de significativa discusión doctrinaria y legislativa, que serán desarrollados en el Capítulo III de nuestro trabajo. De esta manera podemos esbozar en estos tres capítulos un análisis de las diferentes posturas doctrinarias respecto al cuidado personal de los menores, determinando cuál es el verdadero alcance de este derecho-deber y el tratamiento que ha tenido el legislador frente a este tema, así como también poder dilucidar cual ha sido la tendencia de parte de nuestros tribunales de familia a la hora de resolver los diversos escenarios que conlleva una crisis familiar en relación a la tuición de los hijos.esDerecho de Menores ChileDerecho de FamiliaTesis