Núñez Leiva, José IgnacioParada Salinas, José IgnacioFacultad de Ciencias Jurídicas2018-11-222018-11-222012http://repositorio.unab.cl/xmlui/handle/ria/7520Tesis Licenciado en Ciencias JurídicasLa importancia del bien jurídico vida, hace que su consagración a nivel constitucional sea relevante y necesaria. Es así, que todos los conflictos que puedan surgir de él, como lo son la interpretación de normas, el ejercicio de la judicatura, o el desarrollo de las ciencias, y que dejen cierto margen de desprotección, deben ser resueltos tomando en consideración la dignidad humana, puesto que “el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos”1, idea que se traducen en el enunciado de que sin vida no hay persona, y sin persona no hay titulares de derechos fundamentales. Entonces, importante resulta el tratamiento dispensado por nuestra Carta Fundamental al fruto de la concepción, puesto que atendiendo a su especial condición, este se encuentra en un mayor grado de vulnerabilidad, frente a arbitrariedades provenientes de terceros. Teniendo en cuenta lo anterior, el objetivo del presente capitulo es analizar e identificar en el panorama actual, cuales son los problemas que se puedan generar en relación a la vida del que esta por nacer, “a fin de establecer si se trata de un derecho constitucional que pueda ser reconocido al nasciturus”2. Es por eso, que dividiremos nuestra propuesta de trabajo en dos. En primer lugar analizaremos los conflictos de carácter jurídico-legal derivados de la Constitución y otros cuerpos normativos, para luego, referirnos en segundo lugar a los problemas de la ciencia. a. Conflictos de Carácter Jurídico. Desde la creación de nuestra la Carta fundamental, hasta tiempos actuales, variada ha sido la discusión que se ha generado, tanto en doctrina, como en jurisprudencia, en torno a los conflictos emanados del derecho a la vida, específicamente en lo relacionado con el embrión humano. Esto debido a que “la extensión del enunciado de derecho fundamental relativo al derecho a la vida, contenido en la Constitución Chilena, ha sido objeto de diversas controversias, las que se remontan incluso a los orígenes del precepto”3. En efecto, la discusión a nivel de las actas Constitucionales resulta difusa y hasta contradictoria, puesto que encontramos una disparidad de criterios por parte de la comisión encargada de redactar el articulado relativo al derecho a la vida y de establecer el estatuto jurídico que se le asignaría al que está por nacer. Estas distintas opiniones, se pueden enmarcar dentro de tres grupos; En primer lugar tenemos a aquellos que opinan que el derecho a la vida debe ser reconocido de forma amplia, pero permitiendo al legislador establecer en ciertos casos algunas situaciones de excepción, como serian los embarazos resultantes de la violación, o aquellos en que producto del embarazo la salud de la madre se viera puesta en peligro. Así Jorge Ovalle considera que “aunque no es partidario del aborto, hay determinadas circunstancias que lo justifican, como la violación.”4. En segundo lugar, tenemos a aquellos que plantean un rechazo absoluto a las excepciones tendientes a permitir el aborto en determinados casos, a su respecto el profesor Jaime Guzmán condena el aborto de manera absoluta y nos dice que, “no es materia que pueda reservarse simplemente a la ley, vendría en tal caso una discusión engorrosa de interpretación si una ley podría admitir el aborto en determinadas circunstancias”5. Para algunos liberales de la doctrina, el establecer una prohibición absoluta, atentaría gravemente contra los derechos fundamentales de la mujer, generándose un conflicto de derechos entre, una persona que ya los está ejerciendo versus una respecto de la cual solo se tiene la expectativa de que los valla a ejercer en el futuro. La tercera postura seguida por los comisionados, Silva Bascuñán y Ovalle, prefiere que la protección de la vida del que esta por nacer, quedara reservada de modo exclusivo al legislador, a juicio del señor Ortuzar “esta materia debería estar en el Código Penal”6. Para muchos, este fue el criterio que en definitiva primo, puesto que la redacción final del articulo 19n1 en la parte relativa al nasciturus indica que “la ley protege la vida del que esta por nacer”, protección que se plasma claramente en los artículos 342 al 345 del Código Penal, con lo que podemos decir que no pareciera ser materia propia de la Constitución plantear situaciones de excepción tendientes a permitir o prohibir el aborto, sino que más bien seria un asunto netamente del derecho penal. Otro problema que podemos encontrar en las Actas Constitucionales, dice directa relación con que no se traro el tema de la naturaleza jurídica del embrión humano, a esto el profesor Patricio Zapata opina que “llama la atención en todo caso que los comisionados no se hayan planteado expresamente el problema de la personalidad del embrión”7. En nuestra opinión creemos que esto fue resultado de que la discusión giro solo en torno al aborto y su relación con el derecho a la vida, y no sobre la naturaleza jurídica del nasciturus. Asunto que de haberse tratado correctamente hubiese otorgado directrices para resolver la mayoría de los problemas actuales. Nos referiremos ahora, a los problemas derivados del tratamiento que dispensa el actual articulo 19 n°1 del la Constitución al que está por nacer, puesto que como vimos anteriormente, las actas son poco claras, por ende ha sido la doctrina la que se ha encargado de dilucidar su contenido, esto con la finalidad de establecer si el derecho a la vida, se hace extensible al nasciturs. Tanto en el ámbito de la ciencia embriológica como el de la filosofía moral, se da por sabido que el que está por nacer, pertenece a la especie humana, es decir, se le considera como un sustancia individual de naturaleza racional, dotado de todas aquellas características que lo hacen único e irrepetible, diferenciándolo claramente de la madre. El punto importante a dilucidar entonces, dice relación con los derechos que se le van a reconocer, para esto hay dos caminos, uno es considerarlo persona y el otro es no considerarlo como tal. Al respecto dos son las tendencias que podemos encontrar, una minoritaria denominada Doctrina del Trato Diferenciado y otra mayoritaria, llamada Doctrina de la Equiparación o Trato Igualitario. La Primera postura, niega la personalidad al fruto de la concepción, planteando que existiría una diferencia entre los nacidos y los no nacidos, donde el feto no sería sujeto de derechos, sino que un simple objeto de protección. Para este sector de la doctrina resulta evidente que solo serian personas los seres humanos nacidos que hayan sobrevivido un instante siquiera, excluyéndose entonces al nasciturus de tal calificación. Además “la plena equiparación iría contra la propia naturaleza de las cosas, y por tanto una regulación jurídica, que consagra semejante equivalencia resultaría a la postre falsa y arbitraria”8, esto debido a que lo garantizado es simplemente una esperanza de vida que es concebida como un bien jurídico perteneciente a la comunidad y no como un bien jurídico individual. “Así, el por-nacer puede llegar a ser considerado por el derecho de una manera especial, la que no difiere mucho de las simples cosas, y su mayor o menos protección dependería de las más variadas cuestiones de oportunidad”9 La segunda postura, plantea que el feto es persona desde el momento de la concepción, existiendo una identidad en cuanto a naturaleza entre el nacido y el que está por nacer, esto debido a que “ el embrión tiene al menos en potencia todos los atributos que caracterizan al hombre”10, siendo entonces poseedor de dignidad e igualdad frente al ordenamiento jurídico, pues “ los signos característicos de humanidad están contenidos en las células germinales; espermatozoides y óvulos, necesarios para concebir un embrión, y base para reconocerle personalidad”11, con lo que resulta innegable que el por-nacer desde la primera fase de su desarrollo embrionario, participa de la categoría ontológica y biológica de la humanidad. Ahora bien, como dijimos anteriormente, lo que determina la titularidad del derecho a la vida para la doctrina mayoritaria, es el concepto de “persona”, puesto que es el mismo encabezado del artículo 19 el que nos dice que “la constitución asegura a todas las personas”, con lo que la titularidad del derecho a la vida queda supeditado al hecho de la personalidad del individuo. Pero además esta misma norma, en su inciso segundo entrega al legislador la protección del nasciturus al decir que “la ley protege la vida del que esta por nacer”. “Para un sector mayoritario de la doctrina Constitucional, esta norma implica el reconocimiento del no nato como persona”12, existiendo una minoría que rechaza tal interpretación del texto constitucional. De aquí surge otro conflicto, puesto que la palabra persona no se encuentra definida en la Constitución, pero si en el artículo 55 del Código Civil que nos dice que, "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, extirpe o condición”, hasta aquí no hay problema, pero luego el inciso primero del articulo 74 nos dice que "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre." Por tanto, para algunos, antes de nacer no existe legalmente una persona. Además, siguiendo con el inciso segundo "La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás." “Así pues, no queda duda que antes de nacer, el ser humano no es ni ha sido persona para efectos legales”13. Otro punto importante de debate, dice relación con el momento en que se inicia la vida y desde cuando el que está por nacer es considerado persona, puesto que la Constitución nada dice al respecto. Para la mayoría de la doctrina, la vida se inicia con la concepción al igual que la personalidad. Pero hay otro sector minoritario que plantea que la vida se iniciaría con la anidación de cigoto, o cuando el nasciturus desarrolla su sistema nervioso. Esto importa puesto que si interrumpimos el proceso de gestación antes de considerar vivo al feto, no estaríamos atentando contra la vida humana. Para Ángela Vivanco esto es un error, porque el producto de la concepción no puede pasar a ser, de un momento a otro alguien distinto a lo que es desde su origen, es decir un individuo de la especie humana, puesto que “es contrario definirlo como objeto antes de nacer, y como sujeto una vez nacido”14, y siguiendo con la idea, el ser persona es la única modalidad de existencia que conviene a la naturaleza humana, por lo que parece apropiado hablar de embrión humano no como una persona potencial, sino como una persona actual dotada de un alto potencial para su desarrollo. Además “la vida no puede ser un derecho privativo solo de los nacidos, sino que debe serlo desde su gestación, cualquiera sea la etapa de esta”15 EL último punto que divide a la doctrina, dice relación con el tipo de protección que se le otorga al no nacido, ya que para algunos al encontrarse en el articulo 19 seria Constitucional y para otros seria legal, pues la Constitución dice que “la ley protege la vida del que esta por nacer”, con lo que el único resguardo que tendría el feto seria la legislación penal relativa al delito de aborto. El problema que deriva de esto es el siguiente, puesto que el Código Penal no trata el aborto en el titulo de los delitos que atentan contra las personas, sino que en el titulo dedicado a los crímenes y simples delitos que vulneran el orden de las familias y la moralidad pública, con lo que se concluiría que el que está por nacer para efectos de la legislación penal no sería persona, sino que un simple objeto de protección, idea que en la práctica se podría traducir en una desprotección al que feto. Además, dentro del mismo ordenamiento penal, se ha plateado la idea de justificar el aborto terapéutico con la legítima defensa, pero a nuestro parecer, esta idea no es correcta puesto que para que hablemos de ella debe cumplirse con una serie de requisitos, como por ejemplo que estemos ante una agresión injusta, actual o inminente, respecto de la cual no ha mediado provocación, pero esto no se cumple en el caso del nasciturus, pues aunque la vida de la madre se encuentre en peligro, esta agresión en ningún caso se puede catalogar como injusta, pues no proviene de la voluntad de la criatura que esta por nacer, sino de la misma naturaleza y las circunstancias de la vida. b. Problemas derivados de la Ciencia y de los Métodos Anticonceptivos de Emergencia. En la actualidad, las ciencias biológicas orientadas al embrión humano y a las técnicas de anticoncepción de emergencia, ha alcanzado niveles sorprendentes de desarrollo, creando problemáticas y situaciones no previstas por nuestros legisladores al momento de redactar las normas que nos rigen. Es así que “Los redactores de nuestros códigos- incluso el mismo constituyente de 1980- no pudieron prever el surgimiento de nuevas técnicas, como la fertilización in vitro, la investigación y experimentación de embriones humanos, la congelación de embriones, la inseminación artificial, las madres sustitutas o los bancos de espermios humanos”16. Surge entonces la necesidad de poner límites a las nuevas técnicas y de trazar fronteras entre lo lícito y lo ilícito, con el fin de dar una correcta protección al Nasciturus, puesto que ni la Constitución, ni sus actas se han referido al tema, por tanto nos encontramos, “ante un nuevo campo para la elaboración, interpretación y aplicación del derecho”17. El asunto del Levonorgestrel o también llamada comúnmente como Píldora del día Después, ha suscitado una variada discusión no solo en el ámbito científico, sino que también en el ámbito jurídico y moral. En medicina, no hay un conceso claro acerca de sus reales efectos, pues para algunos el Levonorgertrel al ser aplicado en cantidades pequeñas solo impediría la unión del ovulo con el espermio, pero para otros produciría un efecto anti inplantatorio, transformándolo consecuencialmente en un aborto, con lo que se estaría vulnerando el derecho a la vida de un ser humano en gestación. Es debido a esto que nuestros tribunales se hicieron parte de la discusión. Entonces, importante resulta ahora referirnos a los conflictos emanados de nuestros tribunales de justicia en razón de los denominados métodos de anticoncepción de emergencia, puesto que el tema “ha sido objeto de un amplio debate en el ámbito de la sociedad chilena, habiéndose producido con anterioridad al fallo del tribunal constitucional dos fallos contradictorios de la Corte Suprema de Justicia”18, lo que origino conflictos no solo de carácter jurídico, sino que también político-jurisdiccionales. Podemos decir que variadas han sido las sentencias que se han dictaminado en relación a la píldora del día después, “tales pronunciamientos pueden ser separados en dos grupos. Uno, proveniente de la justicia ordinaria, en el cual el asunto controvertido versó, con distintas aristas, acerca de la autorización para el ingreso al mercado local de diversos tipos del fármaco; y otro, emanado de la jurisdicción constitucional, a la cual le correspondió evaluar la constitucionalidad de la política pública de distribución de la píldora del día después en forma gratuita a través del sistema público de salud”19. Al respecto, surgió nuevamente en doctrina la pregunta acerca de que si la persona humana lo es desde el momento de la concepción o lo es desde un momento posterior, esto importa ya que para algunos la píldora al prohibir la anidación del cigoto seria abortiva, pues “ se ha planteado la posibilidad que este fármaco sea capaz de evitar que el ovulo fecundado se implante en el útero, lo que podría significar, ya no un efecto anticonceptivo, sino directamente lesivo del cigoto humano que se ha formado como consecuencia de la fecundación”20. Además este asunto de la píldora, produjo también un conflicto de derechos fundamentales, entre el derecho a la vida del que esta por nacer versus el derecho de la madre a usar métodos de anticoncepción de emergencia. Si bien es cierto nuestra “ Carta Fundamental de 1980 no contempla un catalogo relativo a los derechos sexuales y reproductivos”,21 si podemos desprender tal idea del derecho comparado y los tratados internacionales ratificados por Chile en relación con el derecho a la salud contemplado en nuestra Constitución.esDerecho a la VidaEmbrión Humano Situación JurídicaTesis