Examinando por Autor "Schenone Moretti, Esteban Antonio"

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    La prueba de la cláusula de garantía general hipotecaria
    (Universidad Andrés Bello, 2012) Schenone Moretti, Esteban Antonio; De la Heras, María José; Facultad de Ciencias Jurídicas
    En prácticamente todas las obligaciones bancarias que se aseguran por medio de un crédito hipotecario, es posible encontrar la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, figura jurídica que no dispone de una regulación expresa, pero que ha sido reconocida ampliamente por los Tribunales Ordinarios. Sin perjuicio de ello, y pese a considerarse una institución jurídica que “ha adquirido el carácter de consagrada, reconocida y útil”1, hay quienes señalan su nulidad. Al no encontrarnos con una regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, en particular dentro del marco normativo de la hipoteca del Código Civil, la Cláusula de Garantía General ha sido definido por la doctrina como “aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera obligaciones que una persona tenga en el presente o pudiere o llegare a tener en el futuro, por cualquier causa”2. El interés de abordar este tema radica en que como bien señala el profesor Domínguez “no podría eliminarse sin afectar a todo el sistema crediticio del país y con la cual operan satisfactoriamente acreedores y deudores”3. La economía del Estado descansa en gran medida en la validez de la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, en cuanto garantía que asegura el cumplimiento de obligaciones bancarias y financieras. El problema se nos presenta dado al desarrollo del país, la educación superior ha experimentado una mejora tanto en obras de investigación, como en profesionales estudiosos de las diversas ciencias, entre ellas el Derecho. La proliferación de universidades ha hecho asequible la educación a más personas, y con ello, el libre pensamiento se ha profesionalizado; esto conlleva a que el argumento de autoridad, entendido como aquella máxima irrefutable e inamovible, ya no se concibe. Especial relevancia tiene de la consideración anterior, el hecho de que en Cátedras de Derecho Civil se enseñe como bibliografía obligatoria en cuanto a Hipoteca, aquella que hace las críticas a la validez de la Cláusula de Garantía General Hipotecaria4; y que cuya contraparte defensora señale “¿Quién se atrevería hoy en día a sostener esa nulidad con probabilidades de éxito ante los Tribunales de Justicia nacionales? Ningún abogado que ejerza con seriedad su profesión se atrevería a hacerlo”5. Es complejo que se funde la validez de la cláusula en la seriedad o en el argumento de autoridad de una doctrina dominante en Tribunales, por sobre las ideas y la argumentación. De lo ante expuesto, se presenta como necesario encontrar una doctrina que no descanse en el argumento de autoridad, sino que sea capaz de dar respuesta y encontrar validez a una cláusula que es de amplia utilización y utilidad en el sistema bancario y financiero del país. El presente estudio tiene por objeto encontrar validez en la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, desde una Fuente del Derecho distinta de la ley. Se analizan las posibilidades de suplir la falta de regulación de ésta institución a través de la Costumbre; en particular, de la Costumbre Mercantil. La Costumbre Mercantil, tiene la facultad de suplir la falta de regulación legal, de cumplirse con una serie de requisitos. Para poder aplicar ésta costumbre, tenemos que encontrarnos dentro del ámbito de aplicación del Código de Comercio, no siendo posible aplicar dichas normas probatorias en materia Civil. Tradicionalmente se entiende que el ámbito de aplicación del Código de Comercio comprende la enumeración de los Actos de Comercio del artículo 3 de dicho Código. Sin perjuicio de ello, el ámbito de aplicación del Código de Comercio no se limita a los Actos de Comercio solamente, sino que también las operaciones derivadas de ellos, ya el artículo 1 nos señala “el Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. Por lo tanto, el artículo 1 del Código de Comercio amplía el ámbito de aplicación del Código de Comercio, señalando que son: 1) obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles; 2) las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales; 3) las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Dentro de nuestra hipótesis, el sustento lo encontramos en el punto 2) ya que en la Cláusula de Garantía General Hipotecaria nos encontramos con una persona que no es comerciante, pero que constituye una hipoteca para asegurar el cumplimiento que tiene para con un banco, el cual es un comerciante por definición”6. Es importante señalar, que la nulidad que se pretende por parte de los detractores de la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, es precisamente sobre dicha Cláusula, y no sobre el Derecho Real de Hipoteca. Lo que se busca por medio de la declaración de dicha nulidad, es que la Hipoteca constituida sobre el bien inmueble, quede consecuencialmente sin efecto, ya que como dice el viejo aforismo jurídico “lo principal sigue la suerte de lo accesorio”, por tanto, no es la constitución de la Hipoteca el hecho nulo, sino el título que antecede dicha constitución, de caer dicho título, cae la hipoteca. Siguiendo la misma lógica, lo que propone el presente trabajo, es suplir por medio de la Costumbre Mercantil la falta de regulación de la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, en cuanto cláusula que sirve de título para constituir el derecho real de Hipoteca. No se busca por medio de la Costumbre Mercantil, el suplir la regulación de la Hipoteca en cuanto derecho real, ya que dicha regulación está expresa dentro del ámbito de aplicación del Código Civil.