Concesionabilidad de las sustancias minerales : análisis y reforma a la participación pública-privada en hidrocarburos
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Date
2008
Authors
Profesor/a Guía
Facultad/escuela
Idioma
es
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Publisher
Universidad Andrés Bello
Nombre de Curso
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Abstract
La presente investigación tiene por objeto analizar y desarrollar los actuales
sistemas de concesión existentes en nuestra legislación minera, los cuales se pueden
clasificar respecto a su concesionabilidad en el sistema de concesión de sustancias
minerales que la ley declara concesibles (concesión minera); y por otra parte, el sistema de
concesiones de sustancias minerales que la ley establece como no concesibles (concesión
administrativa o contratos especiales de operación). Dentro de estas últimas se encuentran
los hidrocarburos líquidos y gaseosos (petróleo y gas), que constituyen la fuente más
importante de abastecimiento energético a nivel mundial.
La legislación minera actual establece que el Estado tiene un dominio exclusivo,
inalienable, absoluto e imprescriptible de todas las minas; y dispone que la ley determinará
qué sustancias serán objeto de concesión minera, permitiéndose a través de ésta el
aprovechamiento de las riquezas minerales por particulares.
Consiguientemente con esto, nuestra Constitución Política en su Artículo 19 Nº 24
inciso décimo, establece que: “La exploración, la explotación o el beneficio de los
yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas o por medio de concesiones administrativas
o contratos especiales de operación”.
La única forma de investigación minera es a través de la exploración de
yacimientos. En el caso de los hidrocarburos, es el Estado a través de una de sus empresas,
ENAP (Empresa Nacional de Petróleo), quien tradicionalmente ha ejercido tanto la
exploración como la explotación de los hidrocarburos líquidos y gaseosos. El sector
privado sólo puede participar en proyectos de este tipo asociándose con ENAP, lo que se
encuentra regulado en las concesiones administrativas o contratos especiales de operación.
Estos son celebrados entre el Estado y particulares para la exploración, explotación o
beneficios de los yacimientos de hidrocarburos, no constituyen en ningún caso concesión y
tampoco confieren derecho alguno sobre aquellos. Consecuencia de lo anterior es el creciente desincentivo de inversionistas extranjeros y nacionales para desarrollar una
actividad de exploración y explotación de sustancias no concesibles en Chile.
La concesión minera que se otorga para explorar todos aquellos recursos, que no son
hidrocarburos líquidos y gaseosos, es un derecho de propiedad real sobre la misma y, por
ende, lo que se extraiga de esta. Por su parte, la concesión administrativa o los contratos
especiales de operación que el Estado otorga para el desarrollo de actividades de
exploración y explotación de hidrocarburos es un permiso, el cual no da derecho de
dominio ni confiere derecho alguno sobre los hidrocarburos. No obstante, de la obligación
de retribución que el Estado tiene con el contratista una vez iniciada la producción del
recurso, la cual podrá ser pagada en hidrocarburos o moneda extranjera.
Por lo recién mencionado es que hemos decidido abordar un tema de fondo en el
proceso de desarrollo tecnológico e investigativo sobre los hidrocarburos líquidos y
gaseosos, los cuales en el actual sistema de exploración y explotación son de reserva
exclusiva por parte del Estado, coartando la participación privada nacional o extranjera, en
el descubrimiento y procesamiento de estas sustancias minerales.
La experiencia internacional ha demostrado que las reformas económicas
relacionadas con la liberación, apertura y disminución del papel del Estado fortalecieron la
tesis del carácter estratégico que revisten los hidrocarburos. Es así como en casi todos los
países de América Latina se implementaron reformas tendientes a la incorporación del
sector privado. Por ejemplo, en Colombia se mejoraron las condiciones para la asociación
de empresas privadas con las empresas estatales; en Ecuador se licitaron áreas operadas
exclusivamente por el Estado; por su parte, en Perú y Argentina se privatizaron las
respectivas empresas estatales. Todas estas reformas mencionadas se tradujeron en un
considerable aumento de la inversión extranjera en la región.
Nuestro país no cuenta con políticas directas que estén dirigidas a destinar recursos,
económicos ni tecnológicos suficientes para que sólo una empresa (ENAP) sea capaz de
desarrollar y sostener eficientemente la inversión en exploración y explotación de hidrocarburos. Del mismo modo, tampoco existen incentivos que fomenten la participación
del sector privado, trayendo como consecuencia inmediata la ausencia de competencia. Por
tanto, centralizar el desarrollo de una industria tan importante y próspera en una sola
empresa que intervenga con absoluta discrecionalidad en los procesos de constitución,
exploración y explotación resulta un límite en el desarrollo económico en este sector
Finalmente, entendemos el contexto histórico-político en que fue redactada la Ley
Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y el Decreto Fuerza Ley sobre
Contratos Especiales de Operación Petrolera; existía la necesidad de establecer un orden y
una señal externa de seguridad, estabilidad y desarrollo económico a través de la
implantación de un régimen discrecional de concesiones. Por esto mismo es que debemos
comprender el contexto mundial y regional sobre flexibilización y desconcentración en la
exploración y explotación de hidrocarburos, dando un mayor énfasis en la investigación e
interés de estas materias para la participación del sector privado.
Por todo lo anterior expuesto, encontramos que se hace necesario establecer
medidas concretas tendientes a solucionar la limitada participación del sector privado en el
sistema de exploración y explotación de sustancias no susceptibles de concesión minera.
Considerando esto, al finalizar nuestro estudio, proponemos el establecimiento de reformas
que fomenten la participación entre el sector público y privado. Creando con ello un
sistema eficiente de participación y competencia igualitaria, con reglas del juego claras,
transparencias a nivel de procedimientos de constitución de concesiones y una política
energética acorde con las diversas situaciones críticas que ha experimentado nuestro país.
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Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas)
Keywords
Concesiones Mineras, Derecho Minero