Concepto y función de la norma fundamental en el positivismo jurídico de Kelsen y el no positivismo de Alexy
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Fecha
2013
Autores
Profesor/a Guía
Facultad/escuela
Idioma
es
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Editor
Universidad Andrés Bello
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Licencia CC
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Resumen
Conocida resulta ser la idea de norma fundamental que postula el autor austriaco, Hans Kelsen, con el fin de esclarecer el problema de la validez de las normas que constituyen un orden normativo como lo expresa en la teoría pura, “esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad”1. Asimismo, tampoco es desconocida la tesis de Alexy de una norma fundamental para dar cuenta de la validez de las normas o sistemas normativos, ya sea en relación a su necesidad, a su posibilidad, su contenido atendiendo al estatus de esta norma fundamental, dicho autor señala que “dejando de lado las últiples posibilidades de diferenciación, pueden distinguirse tres tipos de normas fundamentales”
Por sus marcadas diferencias, resulta interesante el análisis y descripción de estas concepciones, por ello, lo que se pretende es resolver si la norma hipotética fundamental, tal como es entendida en la teoría de Kelsen y en la de Alexy, satisfacen de manera completa los "criterios de validez" que un ordenamiento jurídico puede tener, pues, a modo de ejemplo y de acuerdo a Alexy, una norma jurídica puede ser válida según si: 1) se creó conforme a un procedimiento determinado; 2) efectivamente, es observada por sus destinatarios; 3) no ordene acciones extremadamente injustas con su aplicación; así pueden existir distinto "criterios de validez" de las normas jurídicas y de sus ordenes normativos.
Por consiguiente junto con el esclarecimiento del tema principal es imposible, a su vez, no examinar en este estudio aquello relativo a lo que se entiende por derecho y por validez de un ordenamiento jurídico determinando así como la satisfacción que cada teoría proporciona a las exigencias mismas del derecho.
La tesis que se trata de defender, se adelanta su conclusión, es que no se puede prescindir del concepto de norma fundamental para explicar y justificar un orden normativo. Luego, la tesis que se defiende es anti empirista. Sin embargo, y sin perjuicio de lo antes señalado, dicha norma tampoco puede ser catalogada bajo parámetros que plantean solo una visión del derecho o de la validez, pues estos conceptos arrastran, al menos prima facie, una serie de elementos y consecuencias, que una única visión puede dejar fuera, y que de no tomarse en cuenta desarman una teoría coherente de la norma fundamental. Éstos son, por ejemplo, aquellos que dicen relación con la posibilidad de incluir: principios como normas jurídicas determinante o completarías; lagunas jurídicas frente a la interpretación de las normas; la determinación de si el derecho y la moral se relacionan conceptualmente; entre otros problemas.
Por ello, se trata de ahondar en la concepción formal y la concepción no positivista de la norma fundamental, sus supuestos, características, efectos y su función dentro de la estructura de un sistema normativo que se presente como pleno según la hipótesis de Kelsen y de Alexy, con el objeto de evaluar y afirmar su adecuabilidad respecto a una teoría general del derecho.
Solo queda mencionar la importancia que genera la resolución del problema planteado. Frente a esto señalaremos que la consideración detallada de las ideas de ambos autores trae consigo la posibilidad, como es obvio al realizar un estudio acabado de cualesquiera doctrinas ius- filosóficas, de argumentar a favor de alguna de estas. De lo cual surgen una serie de consecuencias, entre ellas podría mencionarse la de defender la tesis de la vinculación o separación entre derecho y moral; la relatividad del concepto de validez (el propio Alexy señala “A los tres elementos del concepto de derecho: la eficacia social, la corrección material y la legalidad conforme el ordenamiento corresponden tres conceptos de validez”3); la solución de casos dudosos y conflictos de normas y con ello la inclusión de principios como normas jurídicas, o inclusive lo referente a la completitud del ordenamiento jurídico. Con todo, tal intención no es la que se intenta en este momento, más bien, este esfuerzo trata de dar luces acerca de un concepto, la norma fundamental y su función, en la visión de distintos autores determinando su concordancia con lo que entendemos por derecho.
Notas
Tesis Licenciado en Ciencias Jurídicas